Na última terça-feira (12) o Supremo Tribunal Federal (STF) adiou o julgamento de um Habeas Corpus impetrado por dois proprietários de uma loja de produtos infantis em Santa Catarina. A ação trata da existência ou não de crime de apropriação indébita quando o empresário declara o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), mas não efetua o pagamento ao fisco. O Habeas Corpus tem impacto efetivo sobre a vida de mais de dezesseis mil empresários, os quais podem vir a ser condenados caso o STF entenda pela existência do crime de apropriação indébita quando o contribuinte declara mas não paga o imposto.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia já firmado o entendimento no sentido de que quando isso ocorre existe o crime e deve ser apurada e punida a conduta de quem não recolhe referido tributo, mesmo o declarando anteriormente. A partir desse entendimento, sempre que o empresário declarar ter vendido um bem sob o qual incide o ICMS, mas não tiver repassado o valor para o fisco, incidirá no crime e, em casos futuros, poderá ser considerado reincidente e até mesmo ser preso.
Estima-se, na realidade, que cerca de 166 mil empresários paulistas poderiam ser criminalizados com a manutenção do entendimento pelo Supremo, sendo visada a punição pelo fisco apenas da parcela que mais reincide na conduta.
A questão deve ser analisada com muita cautela, posto que essa criminalização teria efeitos nefastos para todo o empresariado brasileiro, desde os pequenos comerciantes até os grandes donos de corporações. O crime de apropriação indébita apenas deveria restar configurado quando inequívoco o dolo na conduta, isto é, se ficar evidente que a intenção do agente era se locupletar e ficar com os valores recebidos a título de tributação sem o repasse.
A mera inadimplência para com o fisco não pode ser considerada suficiente para a aplicação de sanções penais no caso concreto, face a ausência de dolo, sob pena de se extrapolar a legalidade. Inclusive, a criminalização do imposto declarado e não pago estimula a prática da sonegação fiscal, já que a própria inadimplência passaria a ter reflexos penais.
Cada vez mais empresários deixariam de declarar o imposto para evitar o crime de apropriação indébita, vez que a declaração e o não pagamento são mais fáceis de se constatar do que a omissão.
De qualquer forma, para que o contribuinte tome as devidas cautelas, é imprescindível que no procedimento administrativo e no inquérito policial busque um advogado especializado o qual deixe evidente a ausência de dolo e comprove que a inadimplência se deu face a inexigibilidade de conduta diversa, sendo essencial por questões meramente financeiras evitando, assim, sentar no banco dos réus com a pecha de criminoso.
