No Brasil a liberdade é a regra, sendo a prisão exceção, devendo aguardar o processo penal custodiado somente aqueles que prejudicarem as investigações, ou colocar em risco a garantia da ordem pública, econômica, conveniência da instrução criminal, aplicação da lei penal ou quando o estado de liberdade do indivíduo gerar perigo para a sociedade.
A Constituição Federal assegura em seu artigo 5º, LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Antes da sentença penal condenatória, havendo necessidade, a requerimento da autoridade policial, do MP ou das partes o Juiz poderá decretar a prisão temporária ou preventiva, estando impedido, regra geral de agir de ofício.
O artigo 318 do Código de Processo Penal, prevê a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: – maior de 80 (oitenta) anos; – extremamente debilitado por motivo de doença grave; – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência; – gestante; – mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos; e – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos.
O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que cabe a substituição da prisão preventiva pela domiciliar a homens ou mulheres que têm sob sua única responsabilidade a tutela de crianças menores de 12 anos e pessoas com deficiência, desde que preenchidos os requisitos legais. O STF ao expandir a interpretação legal entendeu que não deveria se aplicar apenas às mães a prisão domiciliar, pois assim o fazendo, acabariam sendo discriminadas às pessoas em condições especiais que não têm genitoras, ferindo, assim, o princípio constitucional da igualdade.
O entendimento tem sido ampliado também aos condenados com trânsito em julgado. A lei de execução penal, prevê a substituição do regime de prisão domiciliar à mulher condenada, contudo, o Pretório Excelso tem firmado o entendimento de que à prisão domiciliar deve ser examinada sob a ótica do melhor interesse das crianças ou das pessoas com deficiência, podendo ser concedido de igual forma ao condenado homem, desde que seja o único responsável pelos cuidados do menor de 12 anos ou de pessoa com deficiência (Habeas Corpus nº 165.704).
A proteção dada pela Suprema Corte às crianças e deficientes tem sido adotada de igual forma pelo Superior Tribunal Justiça. Em caso julgado no Habeas Corpus nº 401.303, que converteu a prisão em domiciliar, a corte entendeu que os relatórios médicos e psicossociais comprovaram que o condenado era imprescindível aos cuidados e proteção física e emocional de sua esposa que apresenta transtorno crônico bipolar e esquizofrênico, com incapacidade permanente para o trabalho, e de filho deficiente mental e físico. O tema é regulado ainda pela Resolução 62/20 do CNJ que recomenda a adoção de medidas preventivas por juízes e tribunais, entre elas a reavaliação das prisões provisórias de gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, diante da atual pandemia da Covid-19 no Brasil.
