A segurança jurídica no Brasil tem sido tema de constantes debates entre os operadores do direito, e espectadores dos diversos meios de comunicação, que comumente questionam até que ponto o Judiciário pode extrapolar suas funções típicas previstas na CR.
O tema divide opiniões; para adeptos da teoria procedimentalista o ativismo judicial gera insegurança jurídica; já para os defensores da teoria substancialista, o Judiciário deve garantir e proteger os valores e direitos fundamentais, mesmo que extrapole suas funções típicas. A respeito do tema proponho às reflexões:
– 1. O Juiz que julga dando interpretação pessoal no caso concreto, contrariando o que está expresso no texto legal está sendo justo?
– 2. Ao julgar criando figuras jurídicas não previstas na legislação, está agindo em benefício da coletividade, protegendo direitos fundamentais, ou ferindo o Estado Democrático de Direito, que materializou regras jurídicas onde a vontade popular é manifestada por meio de representantes eleitos dos Poderes Legislativo e Executivo?
– 3. O que é justiça? Para Hans Kelsen, “A justiça é, antes de tudo, uma característica possível, porém não necessária, de uma ordem social. Como virtude do homem, encontra-se em segundo plano, pois um homem é justo quando seu comportamento corresponde a uma ordem dada como justa. Mas o que significa uma ordem ser justa? Significa essa ordem regular o comportamento dos homens de modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob ela felicidade.
O anseio por justiça é o eterno anseio do homem por felicidade. Não podendo encontrá-la como indivíduo isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade. Justiça é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social. Nesse sentido Platão identifica justiça a felicidade, quando afirma que só o justo é feliz e o injusto, infeliz. (KELSEN, 2001, p. 02)”.
Ao estudar a evolução dos sistemas jurídicos e seus reflexos nas decisões dos tribunais conclui-se que o Estado deixou de ser a célula única da soberania, e a vontade do legislador deixou de ser uma proposição certa e inegável. Os Juízes sob o fundamento de proteção dos direitos invioláveis, passaram a legislar, pautando a legitimidade, em funções atípicas garantidas pela CR.
Assim, não é possível responder as indagações 1 e 2 de forma técnica e satisfatória, isento de convicções pessoais e ideológicas, sem incorrer no mesmo equívoco dos magistrados que não respeitam as disposições legais; entretanto, ao que parece, as posturas dos referidos Juízes são causadoras da disseminação da sensação de insegurança jurídica que assombra os jurisdicionados brasileiros.
As constantes alterações das regras formais e substanciais do sistema jurídico, pelo Judiciário, sem qualquer uniformização das decisões, nos afastam do conceito de justiça apresentado por Kelsen, já que a insegurança jurídica impossibilita aos brasileiros de modo geral gozarem do sentimento de “felicidade social”.
Os operadores do direito, sejam eles, Advogados e/ou Promotores de Justiça, muitas vezes se veem desejando que suas demandas sejam distribuídas para este ou aquele Juiz, ou para determinada câmara ou turma dos tribunais; por ser público e notório os posicionamentos garantistas ou punitivistas de cada órgão jurisdicional; ficando, assim, hialino que não há uniformização jurisprudencial no Brasil. E pior, muitas das decisões são prolatadas à margem da Constituição da República, de forma a contaminar o sistema jurídico brasileiro com a nefasta insegurança jurídica.
