O conceito de bem jurídico é dinâmico e não estático, já que deve estar aberto à evolução da sociedade e do Estado, de forma a proteger os interesses individuais, coletivos e difusos, objetivando a manutenção e proteção de tudo aquilo que for juridicamente reconhecido como valioso.
O Direito Penal ou qualquer outro ramo do direito somente se legitima quando protege valores sagrados contidos na Constituição Federal, já que todos os sistemas jurídicos têm as normas constitucionais em seu ápice. A CR/88 estabelece mandados explícitos e implícitos de criminalização. São hipóteses obrigatórias da intervenção do legislador penal.
O art. 5.°, da CR/88 estabelece como mandados de criminalização explícitos o racismo; ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático; tortura; tráfico ilícito de entorpecentes; terrorismo; crimes hediondos; os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados, observando o trâmite de emenda constitucional; retenção dolosa do salário dos trabalhadores; abuso, violência e exploração sexual de criança ou adolescente; e, condutas lesivas ao meio ambiente.
Há, também, os mandados implícitos de criminalização, tais como combate eficaz à corrupção, seja no campo eleitoral e Poder Público como um todo. Entretanto, é imprescindível se observar que o Direito Penal tem por finalidade precípua a busca pelo equilíbrio social, não podendo ser utilizado meramente como instrumento repressor do Estado.
Como bem observa Zaffaroni “o Direito Penal está sendo usado para fazer uma espécie de limpeza social. A intenção é pôr na prisão os filhos dos setores mais vulneráveis, enquanto os da classe média continuam protegidos. As prisões são sempre reprodutoras. São máquinas de fixação das condutas desviantes. Por isso devemos usá-las o menos possível. E, como muitas prisões latino-americanas, além disso, estão superlotadas e com altíssimo índice de mortalidade, violência etc., são ainda mais reprodutoras. O preso, subjetivamente, se desvaloriza. É um milagre quem egressa do sistema não reincida.
Enquanto não podemos eliminar a prisão, é necessário usá-la com muita moderação. Cada país tem o número de presos que decide politicamente ter. Isso explica que os EUA tenham o índice mais alto do mundo e o Canadá quase o mais baixo de todo o mundo. Não porque os canadenses soltem os homicidas e estupradores, mas porque o nível de criminalidade média é escolhido de forma política.
Ademais, a maioria de nossos presos latino-americanos não estão condenados, são processados no curso da prisão preventiva. Como podemos discutir o tratamento, quando não sabemos se estamos diante de um culpado?”. Assim sendo, nem todo bem constitucional deve ser criminalizado, a exemplo de alguns crimes tributários, que após a composição dos danos administrativamente ou até mesmo na área cível, acaba pondo fim a punibilidade do agente.
O mesmo se observa ao crime de descaminho, que se considera, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00, previsto no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Ao se analisar os princípios do bem jurídico, é imprescindível se avaliar a efetividade da danosidade social, deixando para o direito penal apenas aquelas matérias que são impossíveis de serem reguladas por outras áreas do direito, para se evitar desigualdade social e a utilização daquele que deveria ser a ultima ratio como instrumento de coerção do Estado para obrigar o cidadão a por exemplo pagar tributos.
