No Brasil a liberdade é a regra e a prisão exceção, sendo garantido pelo art. 5º, LXI da CF que ninguém será preso senão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de juiz competente. Em nosso país, somente deverá permanecer no cárcere, antes do trânsito em julgado, aqueles que acarretem riscos para a investigação, ordem pública e econômica, instrução processual e aplicação da lei penal.
Na fase das investigações, havendo necessidade, o delegado ou o promotor poderão requerer ao juiz a decretação da prisão temporária, que terá o prazo de cinco dias em caso de crimes comuns e de trinta nos hediondos, podendo haver prorrogação por igual período. Após o advento da Lei 13.869/19, surgiu a exigência de que no mandado da temporária, contenha o período de duração da prisão, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado. Decorrido o prazo a autoridade responsável pela prisão deverá, independentemente de nova ordem do juiz, pôr imediatamente o preso em liberdade.
Recentemente, o STF julgou as ADIns 3.360 e 4.109 que objetivavam retirar do sistema jurídico positivo a Lei 7960/89, sob o argumento de que “a prisão temporária, conhecida como prisão para averiguações, foi rejeitada pelo governo dos militares, por haver sido considerada flagrantemente antidemocrática.” Os ministros se dividiram ao enfrentar o tema; o ministro Alexandre de Morais julgou pela improcedência das ADIns; a ministra Cármen Lúcia, relatora, entendeu que a Lei 7960/89 está em sintonia com os princípios constitucionais das custódias cautelares, tendo sido seguida pelos ministros Barroso, Fux e Nunes Marques.
O ministro Gilmar Mendes divergiu da relatora entendendo que “somente se pode impor uma restrição à liberdade de um imputado, durante o processo, se houver a devida verificação de elementos concretos que justifiquem motivos cautelares”, entendendo que a interpretação da referida lei deve estar em consonância com os princípios gerais adotados pelo CPP às medidas cautelares pessoais, restringindo assim as hipóteses de decretação. O ministro Fachin acompanhou Gilmar, mas com ressalvas de que não há necessidade de se conjugar a Lei 7960/89 com o art. 313 do CPP que regula a prisão preventiva.
Acompanharam o voto de Fachin os ministros Toffoli, André Mendonça, Lewandowski e Rosa Weber, o qual julgaram parcialmente procedentes os pedidos para dar interpretação conforme a Constituição à Lei 7980/89, autorizando a decretação da prisão temporária quando (I) for imprescindível para as investigações do inquérito, fundada em elementos concretos; (II) houver fundadas razões de autoria ou participação nos crimes de homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro e crimes previstos na Lei de Terrorismo; (III) for justificada em fatos novos ou contemporâneos que fundamentem a medida; (IV) a medida for adequada à gravidade concreta do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado; (V) não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão.
