Os Juízes e Desembargadores nos diversos Estados brasileiros, assim como, os Ministros dos Tribunais Superiores, de forma recorrente, estão dando interpretações extensivas à legislação positivada. O TJMT em um caso de violência doméstica, manteve medidas protetivas da Lei Maria da Penha, em favor de um homem, contra sua ex-companheira, mesmo não havendo previsão legal. O Des. Sebastião Barbosa Farias, relator do HC 6313/2008, “ressaltou que todas as evidências indicavam que a referida Lei não poderia ser invocada para proteger o homem, haja vista que esta norma veio e em boa hora, para a proteção da mulher; … louve-se, …, o diligente e probo magistrado que ousou desafiar a Lei. Com sua atitude, o magistrado apontado como autoridade coatora, não só pôs fim às agruras do ex companheiro da paciente, como, de resto e reflexamente, acabou por aplicar a Lei em favor da mesma.” Ainda como decisão polemica, que aparentemente afrontou o texto expresso da CR, foi o julgamento de Dilma Rousseff, que foi condenada pelo Senado por crime de responsabilidade por ter contratado operações de crédito com instituição financeira controlada pela União e editado decretos de crédito suplementar sem autorização do Congresso Nacional; não tendo sofrido por consequência, a pena de inabilitação para o exercício de cargo público. O procedimento de desmembramento da votação adotado pelo então Presidente do STF, Lewandowski, não está previsto como possível no texto da CR/88. Outro exemplo clássico de que o Judiciário está excedendo suas atribuições típicas é o julgamento da (ADO) 26, de relatoria do Min. Celso de Mello, e do (MI) 4733, relatado pelo Min. Edson Fachin, que entenderam que houve omissão inconstitucional do Congresso por não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia, enquadrando assim, tais tipos como crimes de racismo. No julgado, o STF determinou que “Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe”. Quais são os limites do Judiciário, em especial na esfera penal? Marco Antônio Marques da Silva entende que “Os princípios que norteiam o direito penal e processo penal são as linhas mestras que estabelecem os limites da atuação do Estado na sociedade contemporânea. Num Estado Democrático de Direito, o sistema do direito penal deve ter como limite os direitos humanos acolhidos pela Constituição Federal. Este o caráter conciliador do direito penal, uma vez que a pena não desestimula o crime.” É inconteste que os valores e critérios que limitam os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) devem partir do texto constitucional. A Constituição é que deve nortear a especificidade do Direito como expressão do poder punitivo do Estado, assim como, é o texto constitucional que da devida positividade e fundamentação de validade à norma material e processual.
